Sabine Naugès, avocate associée, McDermott Will & Schulte
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Les secteurs de l'aéronautique et de la défense sont aujourd’hui au cœur de tensions : accélération des besoins capacitaires, ouverture accrue aux capitaux privés, durcissement des cadres réglementaires. Dans ce contexte, l’enjeu central tient en un mot : l’anticipation. Anticipation des contraintes d’accès à l’information, des régimes de contrôle des investissements étrangers et des impacts contractuels et financiers.
Dans toute opération d’investissement, l’accès à l’information conditionne la valorisation, la structuration et la sécurité juridique. Or, les règles relatives au secret de la défense instaurent une interdiction de transmission de certaines informations, y compris dans le cadre des diligences effectuées par un investisseur.
Le fait pour un investisseur d’être lui-même habilité ne permet pas d’accéder à l’ensemble des informations classifiées d’une cible. L’habilitation est indissociable du « besoin d’en connaître », apprécié au regard des missions exercées.
La confidentialité ne concerne pas que les acteurs strictement « défense ». Les exploitants d’infrastructures essentielles interviennent dans des secteurs extrêmement variés : énergie, transports, eau, santé, télécommunications, spatial, numérique ou encore alimentation. La liste des opérateurs d’importance vitale est elle-même confidentielle, ce qui complexifie encore l’identification des risques en amont. Face à cette opacité, il convient alors d’anticiper l’application de régimes contraignants.
Incontournable, il impose aux investisseurs d’obtenir une autorisation préalable, y compris pour des participations minoritaires. Son champ matériel ne cesse de s’élargir et sa dimension géographique se complexifie. Les États membres de l’Union européenne disposent de leur propre mécanisme, avec des critères divergents.
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Un investisseur peut ainsi se voir qualifié « d’étranger » dans certains pays, y compris lorsqu’il est national de l’État concerné. À cela s’ajoutent des effets d’extraterritorialité : une opération réalisée en France peut déclencher une obligation de notification au Royaume-Uni, en Allemagne ou ailleurs, en raison de liens ténus. Parallèlement, les autorités accordent une attention particulière à l’implantation géographique des investisseurs et à leur historique.
Les conséquences pratiques sont majeures : allongement des calendriers, incertitude sur l’issue de l’opération, multiplicité des engagements exigés.
Dans ce cadre, le nouveau règlement de l’Union sur les investissements étrangers s’appliquera début 2028. Il prévoit un élargissement du champ du contrôle pour inclure plus de biens et technologies à double usage, les infrastructures électorales, les services financiers, ainsi que les technologies critiques.
Enfin, le 15 janvier 2025, la Commission européenne a adopté une recommandation sur l’examen des investissements sortants. La recommandation concerne trois domaines technologiques – les semi-conducteurs, l’IA et les technologies quantiques – et invite les États membres à évaluer les risques liés aux investissements sortants.
L’absence d’accès à certaines informations sensibles bouleverse les équilibres contractuels traditionnels. Garanties de passif, déclarations et annexes contractuelles doivent être adaptées, sur la base d’informations que l’acheteur n’a pu examiner directement. La valorisation repose alors sur des reconstitutions financières et des périmètres comptables spécifiques.
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Les mécanismes financiers (ticking fees, long stop dates, financements d’acquisition) doivent eux aussi intégrer l’aléa réglementaire. Une mauvaise appréciation de la durée d’obtention d’une autorisation réglementaire peut modifier l’économie d’une offre. Les prêteurs, enfin, ne sont pas épargnés : la mise en œuvre de leurs sûretés peut nécessiter une autorisation préalable. Ces exigences doivent être intégrées dès la phase d’investissement.
